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《勞務派遣暫行規定》逐條解讀

勞務派遣暫行規定》逐條解讀

勞務派遣暫行規定
(2013 年 12 月 20 日人力資源和社會保障部第 21 次部務會審議通過)
【人力資源和社會保障部令第 22 號】
《勞務派遣暫行規定》已于 2013 年 12 月 20 日經人力資源和社會保障部第 21 次部務會
審議通過,現予以公布,自 2014 年 3 月 1 日起施行。
中華人民共和國人力資源和社會保障部
2014 年 1 月 24 日
第一章總則

第一條為規范勞務派遣,維護勞動者的合法權益,促進勞動關系和諧穩定,依據《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)和《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱勞動合同法實施條例)等法律、行政法規,制定本規定。

【解讀】本條是關于《勞務派遣暫行規定》(以下解讀部分簡稱為《規定》)的立法基礎以及立法宗旨,表明該《規定》為細則性條款,是對《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》等法律法規的細化。本《規定》的頒布使勞務派遣用工行為的管理有了更為明確具體
細致的法律依據,避免了《勞動合同法》與《實施條例》部分條款不明確導致實踐無法操作
的尷尬。

第二條勞務派遣單位經營勞務派遣業務,企業(以下稱用工單位)使用被派遣勞動者,
適用本規定。
依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會以及民辦非企業單位等組
織使用被派遣勞動者,依照本規定執行。

【解讀】本條明確了《規定》的適用范圍,包括勞務派遣單位、用工單位以及被派遣勞動者。其中最重要的是明確了用工單位的范圍,尤其明確了會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會以及民辦非企業單位等組織也可以作為用工單位采用勞務派遣用工,此條與《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的適用范圍保持了一致。但需要注意的是,《規定》中用工單位的適用范圍排除了國家機關、事業單位、社會團體,也就是說國家機關、事業單位、社會團體采用勞務派遣用工模式使用編外人員時,可以不受諸如用工比例不超 10%等規定的限制。雖然如此設計,照顧了國家機關、事業單位、社會團體的特殊性,但是不作節制的放縱,可能會導致國家機關、事業單位、社會團體濫用勞務派遣。

第二章用工范圍和用工比例

第三條用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。
前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位。
用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定,并在用工單位內公示。

【解讀】本條是對實施勞務派遣崗位范圍的界定,本條的前兩款主要是重申了《勞動合同法》第 66 條的規定,而第 3 款明確了輔助性崗位的認定程序?!獨投賢ā芳捌洹妒凳┨趵匪淙幻魅妨死臀衽汕倉荒茉諏偈斃?、輔助性、替代性崗位上實施,并且對這“三性”的標準也做了一定的規定,但是對于輔助性崗位如何認定的問題卻沒有給予明確規定。這就導致了《勞動合同法》修正案出臺后,輔助性崗位有被勞務派遣單位與用工單位濫用的趨勢。
而此次《規定》進一步明確了勞務派遣適用的“三性”崗位,尤其是明確了輔助性崗位的認定程序,即需要經過職工代表大會或者全體職工的討論,并且與工會平等協商,發揮了工會民主管理的積極作用,大大遏制了之前輔助性崗位因缺少認定程序和標準而被用工單位所濫用的現象。

第四條用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的 10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

【解讀】本條是對勞務派遣用工比例的明確規定,特別規定了勞務派遣所占用工總量的比例,并且確定了比例計算的方法以及適用范圍。根據此條規定,用工單位使用被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的 10%,而用工總量按照用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和進行計算。同時此條還明確了嚴控勞務派遣用工比例的用工單位的范圍主要限于具有用人單位主體資格的各單位,這就排除了不具有獨立用人主體資格的境外企業在中國的代表處,如外國企業常駐中國代表機構、外國金融機構駐華代表機構等。

第三章勞動合同、勞務派遣協議的訂立和履行

第五條勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2 年以上的固定期限書面勞動合同。

【解讀】本條是對被派遣勞動者勞動合同期限的規定,明確規定了勞務派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同為不低于 2 年的固定期限勞動合同,保障了被派遣勞動者勞動關系的穩定性。但是該條仍回避了實務中大家一直比較關心的被派遣勞動者能否簽訂無固定期限勞動合同的問題。從本條保障被派遣勞動者勞動關系穩定性的立法目的來看,應當理解為《規定》并不禁止勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同,但需要在協商一致的前提下。

第六條勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。

【解讀】本條是關于被派遣勞動者的試用期問題,根據該條規定,勞務派遣公司可以與被派遣勞動者約定一次試用期,即與同一個被派遣勞動者,只能約定一次試用期。至于被派遣勞動者被派遣至不同的企業時如何考核其是否符合用工條件的問題,用工單位可以與被派遣勞動者約定一定期限的試工期,明確試工期內考核方式、考核程序、考核標準等,但這種試工期在無特殊規定的情況下只能作為退回被派遣勞動者的依據,不能作為解除勞動合同
的依據。

第七條勞務派遣協議應當載明下列內容:
(一)派遣的工作崗位名稱和崗位性質;
(二)工作地點;
(三)派遣人員數量和派遣期限;
(四)按照同工同酬原則確定的勞動報酬數額和支付方式;
(五)社會保險費的數額和支付方式;
(六)工作時間和休息休假事項;
(七)被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇;
(八)勞動安全衛生以及培訓事項;
(九)經濟補償等費用;
(十)勞務派遣協議期限;
(十一)勞務派遣服務費的支付方式和標準;
(十二)違反勞務派遣協議的責任;
(十三)法律、法規、規章規定應當納入勞務派遣協議的其他事項。

【解讀】本條是關于勞務派遣協議必備內容的規定。
勞務派遣協議是勞務派遣單位與用工單位就派遣勞動者一事在法律范圍內進行的約定,其相關內容既涉及到勞務派遣單位與用工單位各自權利義務的問題,同時也直接關系到勞動者的切身利益問題,所以勞務派遣協議對于派遣事項應進行明確約定。勞務派遣協議除了約定派遣人數、派遣期限、派遣崗位、工時休假等條款外,還必須約定按照同工同酬原則確定的勞動報酬數額和支付方式,力圖從勞務派遣協議的簽訂開始,保障被派遣勞動者的合法權益。

第八條勞務派遣單位應當對被派遣勞動者履行下列義務:
(一)如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規定的事項、應遵守的規章制度以
及勞務派遣協議的內容;
(二)建立培訓制度,對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓;
(三)按照國家規定和勞務派遣協議約定,依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關
待遇;
(四)按照國家規定和勞務派遣協議約定,依法為被派遣勞動者繳納社會保險費,并
辦理社會保險相關手續;
(五)督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動?;ず屠投踩郎跫?;
(六)依法出具解除或者終止勞動合同的證明;
(七)協助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛;
(八)法律、法規和規章規定的其他事項。

【解讀】本條是關于勞務派遣單位義務的規定,包括告知義務、培訓義務、支付勞動報酬義務、繳納社會保險費義務,另外,勞務派遣單位還承擔著督促用工單位合法用工的義務以及協助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛的義務。通過本條,首先明確了勞務派遣單位作為用人單位而應盡的義務,其次明確了用工單位與被派遣勞動者發生糾紛時勞務派遣單位的角色定位,要將勞務派遣單位作為被派遣勞動者“娘家人”的作用真正發揮出來。

第九條用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規定,向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇,不得歧視被派遣勞動者。

【解讀】本條是關于用工單位義務的規定。
本條除了重申用工單位需要履行《勞動合同法》第 62 條的義務之外,還強調了用工單位不得因為用工類型的差別而歧視被派遣勞動者。如此一來,被派遣勞動者在用工單位的合法權益有了進一步的保障,用工單位不但要保障被派遣勞動者與勞動合同制勞動者享有同工同酬的權利,并且在非報酬類的福利方面,也同樣享有同等的權利。

第十條被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的,勞務派遣單位應當依法申請工傷認定,用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任,但可以與用工單位約定補償辦法。
被派遣勞動者在申請進行職業病診斷、鑒定時,用工單位應當負責處理職業病診斷、鑒定事宜,并如實提供職業病診斷、鑒定所需的勞動者職業史和職業危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料,勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業病診斷、鑒定所需的其他材料。

【解讀】本條是關于被派遣勞動者在發生工傷或者罹患職業病時如何處理的問題。
勞務派遣用工的一大特點就是用人單位與用工單位分立,而在此情況下,被派遣勞動者在工作中發生工傷或者罹患職業病的,會面臨一個很重要的問題,那就是應當由誰來辦理工傷認定手續或者職業病診斷、鑒定手續。該條規定正好解決了這個問題,明確了用工單位、勞務派遣單位在工傷認定以及職業病診斷、鑒定過程中的角色分工以及各自的義務。在工傷認定程序中,勞務派遣單位應當依法申請工傷認定,用工單位則有協助工傷認定的調查核實工作。而在職業病診斷、鑒定程序中,用工單位則應處于主導地位,負責處理職業病診斷、鑒定相關事宜,并如實提供職業病診斷、鑒定所需的勞動者職業史和職業危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料,在此過程中,作為用人單位的勞務派遣單位則應當提供被派遣勞動者職業病診斷、鑒定所需的其他材料。
另外本條還對工傷保險責任的歸屬進行了規定,根據本條規定,勞務派遣單位應當承擔工傷保險責任,但勞務派遣單位可以與用工單位約定補償辦法,只是這種雙方約定的補償辦法不能對抗被派遣勞動者直接向勞務派遣單位主張工傷補償的權利。

第十一條勞務派遣單位行政許可有效期未延續或者《勞務派遣經營許可證》被撤銷、
吊銷的,已經與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同應當履行至期限屆滿。雙方經協商一致,
可以解除勞動合同。

【解讀】本條是關于被派遣勞動者的勞動合同在勞務派遣單位行政許可有效期未延續或者《勞務派遣經營許可證》被撤銷、吊銷的情況下如何處理的問題。
自 2013 年7 月 1 日起,《勞務派遣行政許可實施辦法》正式頒布施行,規定所有經營勞務派遣業務的單位,應當向所在地有許可管轄權的人力資源社會保障行政部門依法申請行政許可,未經許可,任何單位和個人不得經意勞務派遣業務。這就會存在行政許可與勞動合同期限不一致的情形,為了保障勞動關系的穩定性以及被派遣勞動者的合法權益,避免勞務派遣單位濫用勞務派遣行政許可制度損害被派遣勞動者的合法權益,該條明確規定,在此情況下,除非雙方協商一致解除勞動合同外,勞動合同應當繼續履行至期限屆滿。

第十二條有下列情形之一的,用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位:
(一)用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定情形的;
(二)用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散
或者經營期限屆滿不再繼續經營的;
(三)勞務派遣協議期滿終止的。
被派遣勞動者退回后在無工作期間,勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府
規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。

【解讀】本條是關于用工單位退回被派遣勞動者情形的規定。
本條款實際上是對《勞動合同法》第65 條的一個補充,進一步完善了勞務派遣用工中的退回機制,明確了哪些情況下用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。只是在本條所規定的情形下被退回的,勞務派遣單位不得依據該退回情形解除勞動合同。并且還規定了在被派遣勞動者被退回后不能解除勞動合同的情形下,勞務派遣單位如何安置被退回勞動者的問題,即被派遣勞動者退回后在無工作期間,勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。

第十三條被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定情形的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得依據本規定第十二條第一款第一項規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位;派遣期限屆滿的,應當延續至相應情形消失時方可退回。

【解讀】本條是對退回被派遣勞動者情形的限制。根據此規定,被派遣勞動者在具有《勞動合同法》第 42 條規定的情形時,用工單位就不能依據《勞動合同法》第 40 條第3款、第41 條所規定的情形退回被派遣勞動者。該條款可以說是對《勞動合同法》中用人單位不得解除勞動合同的制度的一種延伸,保障了被派遣勞動者享有與用工單位中其他勞動者同等的權利,是對被派遣勞動者充分?;さ囊幌罟娑?。

第四章勞動合同的解除和終止
第十四條被派遣勞動者提前30 日以書面形式通知勞務派遣單位,可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內提前 3 日通知勞務派遣單位,可以解除勞動合同。勞務派遣單位應當將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。

【解讀】本條是對《勞動合同法》第65 條第 1 款的補充規定。
《勞動合同法》第 65 條第1 款規定:“被派遣勞動者可以依照本法第 36 條、第 38條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同?!薄獨投賢ā返?6 條是對用人單位與勞動者協商解除勞動合同的規定,第 38 條是對用人單位出現違法情形侵害勞動者合法權益時,勞動者擁有單位解除權的規定。但是《勞動合同法》第65 條第1 款中遺漏了勞動者可以依據《勞動合同法》第 37 條的規定提前通知單方面解除勞動合同的情形,因此,本條明確了被派遣勞動者有權依據《勞動合同法》第37 條的所規定的情形單方面解除勞動合同的權利,進一步完善了被派遣勞動者的辭職權。

第十五條被派遣勞動者因本規定第十二條規定被用工單位退回,勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的,勞務派遣單位可以解除勞動合同。
被派遣勞動者因本規定第十二條規定被用工單位退回,勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的,勞務派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外。

【解讀】本條是關于被派遣勞動者被退回后工作安排的規定。
本條是對《勞動合同法》第65 條第 2 款的補充性規定?!獨投賢ā返?65 條第2款規定:“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的,用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位,勞務派遣單位依照本法有關規定,可以與勞動者解除勞動合同?!庇紗絲梢鑰闖?,《勞動合同法》第65 條第 2 款并未對用工單位能否依據勞動合同法第 40 條第3 項、第41 條所規定的情形將勞動者退回作出規定,本《規定》第 12 條對用工單位退回被派遣勞動者的情形作出了補充性規定,進一步完善了勞務派遣用工中的退回機制。但是對于依據本《規定》第 12 條所規定的情形退回的勞動者該如何處理,需要進一步的明確,依據本條的規定,勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的,勞務派遣單位可以解除勞動合同,但勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的,勞務派遣單位不得解除勞動合同。本條規定旨在一方面保障了被派遣勞動者的權益,另一方面也保障了勞務派遣單位的權益,避免了被退回勞動者故意不接受工作安排而每月領取生活費情形的發生。

第十六條勞務派遣單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的,勞動合同終止。用工單位應當與勞務派遣單位協商妥善安置被派遣勞動者。

【解讀】本條規定是關于勞務派遣單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營時勞動合同的處理問題。
勞務派遣單位有本條規定的情形時,實際上勞動派遣單位從法律上進入主體消亡狀態或者停止經營狀態,勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同因為一方主體資格消亡或受限,而導致勞動合同不得不終止。勞動合同終止后,關于被派遣勞動者的安置問題,本條沒有明確規定,僅規定由用工單位與勞務派遣單位協商決定。但是,這并不代表用工單位與勞務派遣單位可以隨意安置被派遣勞動者,雙方必須協商作出妥善的有利于被派遣勞動者的安置方案。

第十七條勞務派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規定第十五條、第十六條規定的情形,與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的,應當依法向被派遣勞動者支付經濟補償。

【解讀】本條是關于勞務派遣單位與被派遣勞動者解除勞動合同或終止勞動合同應當支付經濟補償金的情形。
本條實際上是對于《勞動合同法實施條例》第31 條的一個補充,《勞動合同法實施條例》第 31條規定:“勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償,依照勞動合同法第 46 條、第 47 條的規定執行?!鋇潛盡豆娑ā返?15 條、第16 條又增加了兩類解除、終止勞動合同的情形,對于此新增加的解除、終止勞動合同的情形,根據本條的規定,勞務派遣單位也需要支付經濟補償金。如此之后,被派遣勞動者可以獲得解除或終止勞動合同經濟補償金的情形與勞動合同制員工可以獲得解除或終止勞動合同經濟補償金的情形就基本上一致了。

第五章跨地區勞務派遣的社會保險
第十八條勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的,應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險,按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費,被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。

【解讀】本條是關于跨地區勞動派遣用工,被派遣勞動者如何參加社會保險的規定。
勞動者一般在用人單位所在地參加社會保險,但是不排除勞務派遣用工中存在用人單位所在地與用工單位所在地不一致的情況,在跨地區勞務派遣過程中,經濟發達地區的用工單位往往通過經濟欠發達地區的勞務派遣機構進行勞務派遣,來減少社會保險費用以降低用工成本,此種行為顯然嚴重侵害了被派遣勞動者的合法權益。因此,本條對跨地區勞務派遣的社會保險問題進行了詳細規定,根據本條的規定,勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的,應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險,按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費,被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。

第十九條勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的,由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納社會保險費。
勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的,由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納社會保險費。

【解讀】本條是關于跨區勞務派遣社會保險參保主體的規定。
根據本條規定,跨區勞務派遣社會保險繳納需分兩種情況處理,一種是勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的,由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納社會保險費;另一種是勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的,由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納社會保險費。本條對跨地區社保繳納主體做了明確的規定,對由用工單位為被派遣勞動者繳納社會保險的情形做出了限制。

第六章法律責任
第二十條勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的,按照勞動合同法第九十二條規定執行。

【解讀】本條是關于勞務派遣單位與用工單位違法用工法律責任的規定。
根據《勞動合同法》第九十二條的規定,勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的,由勞動行政部門進行處罰,包括責令停止違法行為、限期改正、沒收違法所的、???、吊銷其勞務派遣業務經營許可證等措施。對于用工單位給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。本條是對《勞動合同法》第九十二條,勞務派遣單位與用工單位違法用工法律責任的重申。

第二十一條勞務派遣單位違反本規定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的,按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規定執行。

【解讀】本條是關于勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者勞動合同法律責任的規定。
根據本條規定,勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的,被派遣勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;被派遣勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,被派遣勞動者可以依據勞動合同法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞務派遣單位主張經濟賠償金。

第二十二條用工單位違反本規定第三條第三款規定的,由人力資源社會保障行政部門責令改正,給予警告;給被派遣勞動者造成損害的,依法承擔賠償責任。

【解讀】本條是關于用工單位違反輔助性崗位確定程序的法律責任的規定。
勞務派遣崗位有三個限定性原則“臨時性、輔助性、替代性”,《勞務派遣暫行規定》第三條第三款明確規定了用工單位作出使用被派遣勞動者的輔助性崗位的程序,即需要經過相關民主程序,包括由職工代表大會或者全體職工討論、與工會或者職工代表平等協商確定、在用工單位內公示等程序,如果用工單位違反上述程序擅自確定輔助性崗位的,可由人力資源社會保障行政部門責令改正,給予警告。對比用工單位其它違法行為需要承擔的法律責任來看,本條的法律責任相對較輕。

第二十三條勞務派遣單位違反本規定第六條規定的,按照勞動合同法第八十三條規定執行。

【解讀】本條是關于勞務派遣單位違法約定試用期的法律責任的規定。
《勞務派遣暫行規定》第六條規定:“勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期?!備霉娑ㄓ肜投賢乒賾謔雜悶詰墓娑ㄏ嘁恢?。因此,勞務派遣單位違反試用期規定的法律責任與勞動合同制中用人單位違反試用期的法律責任也應一致,即違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

第二十四條用工單位違反本規定退回被派遣勞動者的,按照勞動合同法第九十二條第二款規定執行。

【解讀】本條是關于違法退回被派遣勞動者的法律責任的規定。
《勞動合同法》第 65 條第 2 款以及《勞務派遣暫行規定》第 12 條明確規定了在哪些情況下用工單位可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位,在非上述可退回情形下,用工單位退回被派遣勞動者的,均屬違法退回,用工單位和勞務派遣單位需要按照勞動合同法第 92 條第 2 款的規定承擔法律責任,即由勞動行政部門責令限期改正,逾期不改正的,以每人五千元以上一萬元以下的標準處以???,對勞務派遣單位,吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

第七章附則
第二十五條外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的,以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的,不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。

【解讀】本條是對勞務派遣崗位限定性原則及勞務派遣用工比例限制的例外規定。
本《規定》第 3 條明確規定了勞務派遣崗位應具有三個限定性條件,即臨時性、輔助性、替代性,本《規定》第4 條明確了勞務派遣用工所占用工總量的比例。以上兩條是勞務派遣的一般性規定,而本條是以上兩條規定的例外情形,本條明確了不受勞務派遣臨時性、輔助性、替代性崗位限制和勞務派遣用工比例限制的范圍,主要是外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的。

第二十六條用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的,不屬于本規定所稱勞務派遣。

【解讀】本條是關于不屬于勞務派遣情形的規定。
勞務派遣是指勞務派遣單位依法與用人單位訂立勞務派遣協議,篩選符合用工單位崗位要求的勞動者并在與其建立勞動關系后,將勞動者派遣到用工單位工作的用工形式。勞務派遣有兩個特點:①勞務派遣涉及三個主體,即勞務派遣單位、用人單位、被派遣勞動者;②勞務派遣的勞動合同建立于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間,但勞動力給付的事實則發生于被派遣勞動者與用工單位之間。本條規定的用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的情形不符合以上勞務派遣的特點,因此不屬于勞務派遣,不適用本規定。

第二十七條用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照本規定處理。
【解讀】本條是關于“假外包、真派遣”情形如何處理的規定。
勞務派遣與服務外包以及承攬在一定程度上具有相似性,《勞動合同法》修正案出臺之后,很多勞務派遣公司開始在醞釀如何將勞務派遣用工變換一種形式以規避法律規定,而首當其沖的,就是采用服務外包或承攬的方式。因此,為了避免勞務派遣單位假借服務外包或承攬之名行勞務派遣之實,本條規定,用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,需要按照勞務派遣處理,防止了勞務派遣的非法變種。

第二十八條用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量 10%的,應當制定調整用工方案,于本規定施行之日起 2 年內降至規定比例。但是,《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議期限屆滿日期在本規定施行之日起2 年后的,可以依法繼續履行至期限屆滿。
用工單位應當將制定的調整用工方案報當地人力資源社會保障行政部門備案。用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前,不得新用被派遣勞動者。

【解讀】本條是關于本《規定》在實施過程中如何過渡的規定。
本《規定》第一次明確了勞務派遣用工比例不得超過用工單位總用工數的10%,但是在本《規定》頒布時,肯定會存在一些用工單位實際勞務派遣用工比例超過了 10%,對于此情況,為了保障用工關系的穩定性,本《規定》在考慮到勞務派遣用工一般以2 年為一合同期的特點,確定了超出用工比例的用工單位需要在本《規定》施行2 年內將勞務派遣用工比例降到 10%以下。
同時,本《規定》還規定了一個例外情形,即《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議期限屆滿日期在本《規定》施行之日起2 年后的,可以依法繼續履行至期限屆滿。此例外情形在實踐中可能會被勞務派遣單位與用工單位所利用,通過倒簽勞務派遣協議、勞動合同以及延長派遣期間的方式,來規避本《規定》。

第二十九條本規定自 2014 年3 月 1 日起施行。

【解讀】本條是關于本《規定》的施行時間的規定。
本《規定》自 2014 年3 月1 日開始實施,勞務派遣單位以及用工需要提前做好準備,確保勞務派遣用工行為的規范性。

 

來源:廣州華路卓企業管理咨詢有限公司 發布時間:2014-03-21 23:04:48
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